周洪宇2011年议案建议
关于修改《未成年人保护法》，加强儿童保护的议案
（含对《未成年人保护法》第五十三条的修改意见）
案由：
儿童是未来社会的建设者，儿童的命运就是民族的命运。随着城市二代农民工、留守以及流动儿童、低收入家庭等社会问题的出现，我国部分儿童生存状况极端恶劣。儿童保护问题亟待解决。这切实地关系到社会稳定和国家人力资源的可持续发展。
一、当前儿童保护问题的严重性
在我国伤害儿童，带有野蛮与血腥的恶性案件屡发，极端事例频繁见诸媒体。
北京师范大学一项关于教师群体在保护受虐及受忽视儿童中作用的研究发现(2008），目前全国在家庭内受虐与受忽视学龄儿童最小基数为37.92万人。
一旦监护人处于非常态，因自己的情绪、利益指向、性别歧视甚至家庭纠纷等各种不确定的因素影响，儿童们遭受的就是残酷的虐待、伤害、杀害。
此类案件发生在家庭，隐蔽性强。儿童年龄太小无法自己申诉，加之我国群众与社区举报有关儿童受虐待与忽视的意识极度缺乏，现行法律也未规定任何人对于此类事件具有举报义务。使得儿童暴力事件具有很强的隐蔽性。此外早期即使发现儿童受暴也没有有效的介入拯救机制。即便公安机关介入，因实际上无法剥夺家长监护权也无处安置儿童，无法帮助受暴儿童脱离危险环境，造成许多低龄儿童滞留家中继续遭受凌虐，甚至在监护人漫长的虐待中缓慢死去。幼儿濒死送往医院时，医生发现孩子身上伤痕累累，虐待事件才最终引起重视，而孩子的生命已经走到尽头。
此外，更有乞儿在冰冷的街头任人凌虐；流浪儿被迫卖艺卖花偷窃抢劫；少部分亲生父母视出生的先天疾患儿为累赘，拒给治疗任其死亡；因性别歧视，悍然将初生女婴遗弃在荒郊野外；因贫困将亲生儿贩卖他人；为了低廉的租金将自家的婴儿租给进城乞讨者；更有亲属或租或卖强行将失去父母的婴幼儿推向乞丐…
二、未成年人保护法在儿童保护方面存在的问题
很多国家将儿童权利置于所有社会问题之首，出台了儿童福利法。设立强制举报机制，明确规定对儿童暴力事件负有举报责任的人群；同时规定遭受儿童暴力的儿童由国家监管；帮助孩子在遭受家庭虐待的初始就能够迅速脱离危险环境。
我国一系列有关儿童保护的法律法规中阐述了保护儿童权利的内容，但未能对幼童予以充分保护，就《未成年人保护法而言》，存在以下缺失：
（一）、中国的儿童保护机构缺少强制报告制度
对于儿童伤害案件，现行法律中并未规定任何个人或集体，比如邻居、同事、亲属、居委会或街道办，具有举报的义务。何况中国人还有“勿干预他人家事”的传统习惯。虐待事件因为发生在家庭之中具有很强的隐蔽性，儿童受到虐待后年龄太小无法自己申诉，儿童虐待的案件又是自诉案件，不诉不理。自诉意味着，被害人要自己收集证据证明对方已构成犯罪。在未成年人为被害人的虐待案件中，未成年人起诉的人恰恰是他们的法定代理人，如果加害人是儿童的父母，或者儿童没有监护人，就更没有人为儿童提出申诉。儿童虐待案件往往像没有发生一样，只留下沉默的受害者。
（二）、法定代理人制度成为未成年人寻求司法救助的枷锁
依据《民事诉讼法》，未成年人的诉权由法定代理人行使。如申请回避、请求抗诉、聘请律师、申请法律援助等；另外，被害人还可以提起刑事附带民事诉讼，作为附带民事诉讼的原告人，未成年人的诉讼权利也需要由法定代理人代其行使。
1、法定代理人制度使得未成年人的诉权流于形式
当未成年人的权利被监护人或者说法定代理人侵犯时，尤其是当监护人双方都虐待未成年人时，将未成年人的诉权完全赋予法定代理人行使，就会使未成年人的诉权形同虚设，甚至连进入诉讼程序都不能。
2、法定代理人缺位使进入诉讼程序未成年人的利益保护面临巨大挑战
法定代理人制度使很多受到虐待或被遗弃的未成年人寻求专业法律服务的权利受到限制，难以获得法律援助，自己又请不起律师，进而在诉讼中很难获得专业法律服务的帮助。此外未成年人受智力发育和心理成熟程度的限制，很难对自己利益做出最合适的判断，需要其监护人担任法定代理人的角色。对父母的虐待遗弃行为，即使未成年人或国家公诉机关能够启动司法程序，法定代理人缺位，仍使未成年人诉讼利益的最大化面临挑战。
（三）、撤销监护人资格在实践中不可操作
在个别的情况下，剥夺家长的监护权，是对儿童进行保护的必要措施。在中国，这个制度刚刚开始建立，执行起来非常困难。
撤销监护人资格，早在《民法通则》以及《未成年人保护法》中有相关的规定。《民法通则》实施24年，《未成年人保护法》实施19年，极少出现因父母损害子女合法权益而被撤销监护权的实例，即使父母因虐待未成年女子而被定罪判刑也不曾影响其监护权行使。部分法院的法官们坦言：“别说没有判决，甚至连撤销监护权起诉立案都闻所未闻。” 即使有外界力量在虐待中介入，因无处安置孩子及无监护权只能将孩子留在家中离去，孩子依然难以与施虐者隔离，很可能继续受到父母虐待。相关法条表述虚化，过于模糊，成为这类案件难立案的障碍。
1、谁有资格提出此类诉讼指向不明
根据《民法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等相关规定：如果发现监护人侵犯了未成年人的权益，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止，向未成年人父母所在单位或者居(村)民委员会以及有关部门对父母进行教育。经过教育还不改正的，就可以告知亲友或未成年人住地的居(村)民委员会、父母所在单位及其 有关组织，通过向人民法院申请撤销监护人的资格。
但以上规定，只是权力，而不是义务。实践中没有规定哪个单位或部门的职责包括这项内容或者专门处理未成年人的投诉、报告。民事诉讼法律制度中，又没有规定此类案件可以由被监护的未成年人来提起。这样一来，对遭受侵害、迫切需要保护的未成年人，法律没有为其设定任何及时、有效的投诉和求助途径。
2、撤销监护资格的前提条件缺乏可操作性
无论是《民法通则》还是在新《未保法》相关规定中，撤销监护人资格的前提条件都体现为两方面：一，父母或者其他监护人不履行监护职责；二，侵害被监护的未成年人的合法权益。从法律规则用语来看，这两个条件的描述都是原则性的，至于什么情况构成“不履行监护职责”或“侵害被监护的未成年人的合法权益”，到何种程度，都没有做出明确的规定。
3、撤销程序设置缺少“考验、教育期”
在新《未保法》第五十三条的规定，初步体现出给予监护人一个 “考验、教育期”的立法思想。然而考察我国法律中关于撤销监护人资格的有关规定，都没有明确设定相应的制度来保障这些父母或其他监护人在被撤销监护人资格之前是受到过有关教育的，也没有规定明确的标准来判断“经教育不改”。进而使法官在审理案件时难以做出判断。
4、撤销监护人资格后未成年人的安置制度不健全
撤销监护人资格是监护关系终止的原因之一，但未成年人仍然需要监护，需要为其建立新的监护关系，从这个意义上说，撤销监护人资格导致的监护关系终止是相对的。在撤销监护人资格制度中，除包括撤销监护的条件和程序等规定外，还应有建立新的监护关系等对未成年人进行后续安置的制度。
在我国，许多案件中，法官之所以尽可能避免撤销原监护人的资格，很重要的一个因素就是：撤销了监护人资格之后，谁来管这些孩子？
法律规定了父母所在单位、居委会或民政部门应担任监护人，但规定太多，且没有优先级的排序，反而导致责任主体不明确，而且上述机构不具备儿童抚育职能，受虐儿童监护权的归属问题没有得到解决。
5、应改革被撤销监护人资格的父母承担责任的方式
父母和子女之间的关系首先是一种血缘关系，其次是一种法律关系，而确定这种法律关系的制度就是监护制度。在这种法律关系被中止或撤消的情况下继续使用“抚养费”这个专用术语，就会产生“被撤销监护人资格的父母和其他父母一样，在履行“抚养义务”的误解，不能确切体现出被撤销监护人资格的父母与未成年人之间的法律关系。
为了避免很多父母借撤销监护人资格逃避监护职责，可以对其进行处罚，来取代目前制度中的“抚养费”。如果父母被撤销监护人资格，那么他们就违反了国家法律的规定，应当给以处罚。将罚款所得上缴国家财政以后可以用于国家监护制度的财政支出。而在撤销监护人资格案件中，对未成年人进行救助、安置等费用，则由国家财政统一解决，而不是通过由这些被中止或撤销监护资格的父母继续直接给付孩子抚养费的方式解决，这样将更利于保障未成年人健康成长。
（四）、国家监护制度和监护机构服务对象未包括受虐儿童。
很多研究表明，父母的虐待、遗弃行为会对未成年人的身心造成极大伤害，甚至伴随终生。同时，遭到虐待遗弃的孩子，如果得不到及时保护，很可能会被迫走上犯罪的道路或带来其他社会问题。对于虐待、遗弃未成年人的案件，追究责任只是诉讼的一个方面，更重要的是对受到伤害的未成年人进行生理、心理恢复性治疗，对他们的未来生活作出妥善安置。
在实际中，对受到父母虐待的儿童，我国缺少必要的国家监护制度。国家监护只提供给没有亲属的孤儿和被遗弃的儿童。对父母仍然活着的儿童，国家不提供监护。在这种情况下，对父母的监护权实际上是无法剥夺的。
三、完善未成年人保护法，改善儿童保护现状的紧迫性
由于儿童保护制度最基本的几个要素是缺失的，我国目前无法为儿童提供有效保护。
买卖亲子，带童乞讨，母杀病子，都是国家之耻，民族之辱。2010年，中国已经超越日本跃升仅次于美国的世界第二大经济体，经济腾飞举世瞩目的同时儿童保护却起步甚晚步履维艰。儿童问题事关社会稳定和国家可持续发展，与当前社会很多重大问题紧密相关；与其它问题显著不同，儿童问题不仅关系面广，而且在时间上的影响深度非常大，必须遵循及早入手、预防为主的上游干预原则。否则，其负面后果将继续向下影响几代人。当前我国人口结构正面临重大变化，保护、关怀儿童更是刻不容缓。
建议：
儿童保护在所有的国家保护中，应该拥有最高级别的刚性和最高级别的优先性。因其绝对无助，因其属于未来，因其身份对于族群的人伦意义。
儿童是家庭的，更是国家的，儿童应被当作独立的个人看待，在儿童的基本权利受到侵害时，保护儿童国家和社会责无旁贷。完善儿童保护法律体系刻不容缓，特对《未成年人保护法》提出以下修改建议：
一、建立未成年人权益侵害案件强制举报制度
第四十九条 未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人及其监护人或者其他组织和个人有权向有关部门投诉，有关部门应当依法及时处理。
对儿童保护问题，国际上的通用做法是实行“强制报告制度”，即公职人员发现儿童基本权益有可能受到侵害时，有法律义务向有关部门报告。
建议建立强制报告制度，进一步明确发现儿童可能遭受侵害时在法律上具有举报义务的人群，将第四十九条改为：
“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人均权向公安部门提出检举或者控告，公安部门接到告诉后应依法及时处理。
第一款、从事儿童工作者（包括警察、教师、护士、医生、咨询师、家政保育等从业人员、街道、社区工作人员等人群）及当地未成年人保护委员会、团委、妇联等未成年人保护有关机构有法律义务在发现儿童基本权益可能遭受侵害，如有可能遭受虐待、伤害、拐卖或遗弃时在第一时间向公安机关报告。
第二款、公安机关在接到关于监护人不履行职责或侵犯被监护人合法权益等情况的报告或发现有此类行为时，应以‘情节轻微’为判断标准立即以本机构的名义向法院起诉。”
二、完善监护权转移程序及儿童安置问题
“第五十三条 父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”
儿童健康与安全，应该是监护权转移案件之中的最大关注，在制度设计上应体现出政府已经为之做出充分的努力，第五十三条规定宜在以下方面做出改变，具体修订建议请参见附件一《对于未成年人保护法第五十三条的修正建议》：
1、明确撤销监护资格的前提条件。应区分侵害未成年人行为的不同的层次和类别，界定哪些行为发生时暂时中止监护人资格，哪些行为发生时立即撤销监护人资格。采取严格的证据标准避，免由于法官自由裁量而导致的案件结果的任意性和标准的不确定性，使撤销监护人资格的结果最大限度体现未成年人利益。
2、在撤销程序中设置“考验、教育期”。对于那些还不能认定为严重的侵害被监护人权益行为，采取审慎性原则，通过建立如“中止监护人资格”、监护人强制教育等制度加以纠正。
3、以儿童权益最大化为出发点对儿童进行长久安置
相关研究表明，儿童需要稳定性、可靠性。在对儿童进行长久安置时应尽力使得儿童安全地重归家庭成为可能，并为不适宜回归原有家庭的儿童安排一个新的抚育家庭。
三、扩大社会福利机构的收养范围，为更多儿童提供庇护。
“第四十三条 对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。”
建议将第四十三条改为：
“对孤儿、弃儿、不宜继续与当前监护人共同生活的未成年人、无法查明其父母或者其他监护人的监护状态待定的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。”
四、避免未成年人受法定代理人制度束缚无法行使诉权的情况
“第五十一条 未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。
在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。”
建议在五十一条中增加以下内容：
“遗弃、虐待未成年人的刑事案件和剥夺监护资格的案件为公诉案件，由检察院代表国家直接起诉父母或其他监护人；在其他的未成年人不当对待案件中，将诉权赋予未成年人：
第一款、民事未成年人不当对待案件和刑事虐待案件中的未成年人被害人可直接申请司法援助，而不需要考察经济标准。
第二款、在下列情况下由有关政府部门代表国家成为未成年人的临时监护人，取得临时法定代理人资格，并通过指派律师的形式履行临时法定代理人职责：
当监护人虐待、遗弃未成年人或有其他严重侵犯未成年人合法权益的行为时，而案件的审理又与此相关的；
监护人与被监护人因出现其他利益冲突而对簿公堂的；
所有法定代理人都成为利益对立方的，或其他监护人因为各种原因不愿意做法定代理人的；
在离婚案件中，未成年人可能成为成人之间利益斗争工具的。
第三款、临时法定代理人可以启动诉讼程序，也可以在诉讼中具体维护未成年人的诉讼利益。
第四款、除援助律师外，担任临时监护人的有关政府部门还应引入志愿者做诉讼监护人，一切知情者均可申请担任诉讼监护人。在整个诉讼中，律师应该与诉讼监护人相互配合，实现未成年人的最大利益。”
建议人：周洪宇，第十一届全国人大代表，湖北省人大常委会副主任，
华中师范大学教育学院教授
代表助理：赵珊珊，北京银行风险管理总部员工
尚晓媛，北京师范大学社会发展与公共政策学院教授
张文娟，北京青少年法律援助与研究中心副主任
陈亚团，西安博爱儿童虐待预防救助中心助理
张志伟，北京百瑞律师事务所律师
附件
一、对《未成年人保护法》第五十三条的修改意见
第五十三条 父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据公安部门的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。并对被撤销监护资格的父母处于罚款。
第一款、剥夺监护资格案件由国家司法机关依法行使公诉权力，按照完整意义上的检控程序进行，经过侦查、审查起诉、审判三个刑事追诉阶段，最大限度的保障未成年人的合法权益。
第二款、监护人发生以下情况时，法院有权决定中止其监护人资格：
1)被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的；
2)对未成年人有遗弃行为，包括故意不履行父母义务和在60天内无法查清父母身份或下落；
3)是服刑人员，并且满足以下条件：在未成年人满十八岁前有相当一个时期都要服刑；或父母被确认为暴力犯罪者、性犯罪者。
4)不尽监护职责已经影响未成年人的健康成长；
5)歧视，尤其是对女性未成年人和残疾未成年人的歧视；
6)以殴打、残害、捆绑、强行限制人身自由、辱骂等对未成年人身体健康或精神健康造成损害的行为；
7)有极度不良行为或对不良行为不制止；对未成年人生命、安全、福利或身体、精神或心理健康构成威胁；
8)已经与法院协议达成方案后，仍然继续虐待、忽视或遗弃未成年人；
9)对另一个子女的父母权利已经终止。
10)其他侵害未成年人合法权利的行为。
第三款、法院根据具体情况，为监护权利中止的监护人确定“考验、教育”方案，规定该监护人一定期间内须履行的义务或证明的事项，由监护人签署。
“考验、教育”期满，监护人的行为达到了有关标准，则依其申请恢复监护人资格。
监护人资格中止两年，原监护人仍然没有向法院申请恢复其监护人资格或者其申请被驳回的，原监护人丧失监护人资格。
第四款、监护人有下列情形之一的，无须经过中止程序，立即撤消监护人资格。可能对未成年人人身构成威胁的，同时判决原监护人不得接触该未成年人：
1)自愿放弃监护权或夫妻离婚都不同意抚养未成年人的。
2)不承担抚养义务，包括拒绝与未成年人一起生活、不承担抚养费等；
3)不尽监护职责导致未成年人的利益受到重大损失；
4)不履行管教职责，包括怂恿、教唆未成年人卖淫、吸毒、犯罪或者其他严重不良行为的；
5)对未成年人实施犯罪行为：包括虐待、遗弃、性犯罪、故意伤害或杀人、溺婴、弃婴等严重侵犯未成年人人身权利的犯罪；
6)父母对另一个子女实施了谋杀或故意杀人或重伤罪，导致这个子女或另一个子女严重的人身伤害，或参与以谋杀子女为目的的行为；
7)父母使孩子陷入更加严重的儿童暴力、性犯罪或虐待、慢性暴力中；
8)教育方法不当对未成年人已经造成严重伤害的；
9)有严重不良行为影响未成年人健康成长，已经造成严重后果的；
10)有证据证明对未成年人的健康构成威胁的；
第五款、终止或撤销监护人职责后对未成年人应进行后续安置。
监护人中的一人中止监护人资格的，由其他监护人继续担任监护人；必要时可责令被终止监护人资格的一方搬离家庭。
监护人都被中止监护人资格的通过下列形式，按照未成年人利益最大化原则，对未成年人予以长久安置：
返回原有家庭：如调查表明不需要将未成年人带离原有家庭，原有家庭可以作为抚育场所，则未成年人返回原有家庭生活。并通过儿童保护机构、居委会等机构庭进行监督。
亲属抚育：若认定未成年人不适宜继续与原监护人一起生活，而亲属有意愿抚育未成年人的，采取亲属照顾或寄养的方式安置。
收养安置。如果无法安排未成年人重返原有家庭也找不到合适的亲属长期照顾，或未成年人需要治疗或特殊照顾，则安排未成年人进入相应的社会抚育机构或医疗机构，或依据未成年人具体情况通过长期寄养、独立生活等方式进行长久安置。
应为收养、寄养未成年人的家庭提供儿童生活费用和抚养服务费。若有证据表明未成年人合法权益受到侵害的，应及时对未成年人安置方式进行变更。
