周洪宇2011年议案建议
关于修改《刑法》，加强儿童保护的议案
案由：
儿童是未来社会的建设者，儿童的命运就是民族的命运。然而，儿童群体又是绝对弱势的群体。随着城市二代农民工、留守以及流动儿童、低收入家庭等社会问题的出现，我国部分儿童生存状况极端恶劣。儿童保护问题亟待解决。这切实地关系到社会稳定和国家人力资源的可持续发展。
一、当前儿童保护问题的严重性
在我国伤害儿童，带有野蛮与血腥的恶性案件屡发，极端事例频繁见诸媒体。容易遭受侵害的儿童群体主要有以下几类：
（一）、婴儿群体
儿童尤其是婴儿，没有任何自我保护的能力。一旦脱离监护环境，或监护环境对他不利，他只能接受一切伤害。
2010年6月初，民政部、北师大等机构联合发布的我国首份儿童福利政策报告显示，中国每年约有10万名儿童被遗弃。部分孤儿和弃婴因未得到及时照料而死亡、流浪街头或沦为童工；一些遗弃儿童被无抚养条件人士收养，负担沉重，为儿童健康成长埋下隐患。更有甚者，少部分亲生父母视出生的先天疾患儿为累赘，拒给治疗任其死亡；因性别歧视，悍然将初生的女婴遗弃在荒郊野外致死；因贫困将亲生儿贩卖他人；为了低廉的租金将自家的婴儿租给进城乞讨者；更有亲属或租或卖强行将失去父母的婴幼儿推向乞丐。
（二）、遭受家庭虐待的儿童群体
北京师范大学一项关于教师群体在保护受虐及受忽视儿童中作用的研究发现（2008），目前全国在家庭内受虐与受忽视学龄儿童最小基数为37.92万人。
越来越来多的儿童成为家庭暴力侵害的对象。受害对象低龄化、施暴手段残忍、对儿童伤害极大甚至致其死亡。此类事件具有很强的隐蔽性。此外早期即使发现也没有有效的介入拯救机制。实际上无法剥夺家长监护权，也无处安置儿童帮助受暴儿童脱离危险环境，造成许多低龄儿童滞留家中继续遭受凌虐，甚至在监护人漫长的虐待中缓慢死去。在幼儿濒死被送往医院时，虐待事件才最终引起重视，而孩子的生命已经走到尽头。
（三）、流浪乞讨儿童群体
民政部2008年11月24日新闻发布会公布，估计全国有流浪乞讨儿童100万-150万左右。伤痕累累的膝盖、超强度的工作频率、严酷天气下的长时间作业，自尊和人格的摧毁就是流浪乞讨儿童的真实生活。而童丐之中的女童，几乎不可避免地被性骚扰或性侵害，沦为雏妓。即便是男童，因为长期生活在安全社会的边缘，也常常成为性变态者毫无顾忌侵害的猎物。职业乞丐对受害人所施加的身体和心理上的伤害必然会持续一生。
二、目前刑法在儿童保护方面存在的问题
很多国家将儿童权利置于所有社会问题之首，出台了儿童福利法。我国一系列有关儿童保护的法律法规中虽然阐述了保护儿童权利的内容，但未能对儿童予以充分保护，在我国目前的诉讼制度下，刑法存在以下问题：
（一）、对于虐待事件“不诉不理”
儿童伤害案件往往具有很强的隐蔽性，儿童受到伤害后年龄太小无法自己申诉，现行法律中并未规定任何个人或集体具有举报的义务。儿童虐待的案件又是自诉案件，不诉不理。
自诉意味着，被害人要自己收集证据证明对方已构成犯罪。依据《民事诉讼法》，未成年人的诉权由法定代理人行使。在未成年人为被害人的虐待案件中，未成年人起诉的人恰恰是他们的法定代理人，如果加害人是儿童的父母，或者儿童没有监护人，就更没有人为儿童提出申诉，未成年人通过自诉获得司法救济几乎是不可能的。儿童伤害案件往往像没有发生一样，只留下沉默的受害者。
（二）、允许儿童行乞
儿童行乞，很多国家早已取缔。成人乞讨是个体自由的选择，在欧洲，流浪汉被文雅地称为“温和的社会放弃者”，但儿童不同。儿童和成年人之不同之处有以下三点：
1、儿童正处于生理和心理的成长期，在他们成年之前，他们所处的境遇，对他们的未来及一生有极其深远的影响。儿童比成人更敏感脆弱，人生行为模式正在建立和学习中，行乞带来的心理创伤，对于儿童来说，是一生不可逆转的。
2、儿童缺乏自我保护能力。在部分国家，将12岁以下儿童独自留在家中属于违法行为，何况将儿童（甚至包括几个月大的婴儿）丢在街头乞讨？他们面临的是车祸、侮辱、伤害、殴打、抢劫、污染、皮肤病、传染病；他们不知道选择食物，甚至不知道起码的卫生常识，大部分很小年纪就被传染肝炎等疾病。
3、儿童面临极度苦难的乞讨工作，无力自保亦无力拒绝。在街头乞讨中，他们通常要面临12-14小时的工作时间，天气越是恶劣，越容易展示可怜，越是要上岗，为了获得金钱，完成“任务”，避免更多的虐待，他们疯狂地下跪、磕头、展示伤口，一天累计千次之多，膝盖伤痕累累，浑身污浊不堪。但所得来的金钱，很少能够用于改善他们的生活。丐头为了取得更多的金钱，只会给控制下的童丐制造更多的伤口来展示，让他们的生活状况更加恶劣，街头的童乞们即使在严寒天气，也只穿着单薄的衣服。
这是任何一个儿童都不应该承受的命运，无论这个命运来自他父母的不幸还是来自拐卖的人贩的强加。儿童在乞讨工作中纯然被当作工具利用。即便亲生父母携带亲子出去乞讨，其目的也是用年幼的孩子激发人们的同情心，讨取钱财。
有些人认为，让这部分儿童的乞讨，会改善其家庭生活，故此不应该一刀切，给这样的儿童和家庭留一条活路。但实际上，当下的社会并非战争年代或者饥荒时期，不乞讨就可能会饿死。这样的“改善”是以儿童终身的心理创伤、生活风险、生理伤害以及超强度、不适当的工作换来的，是饮鸠止渴。
据公安部统计，流浪乞讨儿童中80%以上是由亲属、同乡携带“自愿乞讨”的。儿童乞讨的控制者们，遭遇警察询问和志愿者救助查询，几乎无一例外地可以拿出“亲属证明”、“同乡证明”、“大队证明”。
一旦儿童乞讨有合法合情的可能，就有了市场，更有了供应者。人贩子就会乘虚而入，制造童丐。有童丐需求，就会有更多的人贩子去拐卖儿童。这样的拐卖罪大恶极，为了谋取暴利，丐头对买来的童丐可以痛下狠手，“叔叔，不要用硫酸了，还是用刀子割吧”——这样的痛苦哀哭犹在耳边。
儿童是完全独立的人，也是需要保护的无民事行为能力的人，当他们的家庭不能让他们免于恐惧、流浪、伤害、饥饿，不能满足儿童基本正常的生活生存需要，社会和国家应当立即介入，保护他们的权利。
(三)、对儿童权益侵害案件没有配套的立案、调查、审定程序。
据最高人民法院有关人员表示，我国刑事和治安案件都有不同的处理程序。但这些程序针对的是所有的案件，对儿童案件，没有特殊的办案程序。
我国目前在处理儿童伤害案件的过程中，除非造成致人死亡或致人重伤（根据我国的伤残等级标准确定），一般性的案件，尽管实际中确有可能再次伤害或对当事人不利的处境存在，也都以调解的方式解决。大都采取警告、教育的形式。对于更加严重的情形可能会处以拘役或罚款，但是不会备案，没有进一步的干预手段。
即使事件发展到最后阶段，造成了极为严重的后果，达到了刑事犯罪的立案标准，家庭中的虐待案件从自诉转变为公诉，公安机关才进行立案、调查，并对犯罪人员进行处理。但处理主要是对犯罪的人员进行处罚，并不包括对儿童的安置和保护。因此，从这个意义上看，中国没有狭义的儿童保护制度。
对于被拐卖并强制乞讨的儿童群体，这种情况就更为严重。目前国家未授权110或行政执法机关对未成年人的人身权利进行合理干预，也未明确规定国家以何种行政或司法力量保障儿童基本权利不受侵害。被操控儿童根本没有报警能力和意识，当地警方一般也不会主动盘查儿童身份来历。幕后操控的黑手一句“这是我的儿，我的孙，我的亲戚”就足以把想要解救儿童的好心人打发掉。
(四)、对遗弃及虐待儿童的行为的处罚背离了“罪刑相适应”和“适用刑法人人平等”的原则。
1、对虐待儿童的行为量刑偏轻
监护人长期虐待儿童，即使导致儿童死亡，依据刑法中相关规定，将被判处最多七年有期徒刑。在实际发生的案例中，因监护人长期殴打、虐待儿童致其重伤，甚至不治死亡的，往往仅被判定为“过失伤害”，判处三年以下有期徒刑。因为监护人的行为动机往往被判定为“教育”。
长达数月甚至数年的长期虐待，甚至致死，已经清晰地表明了罪犯对公理与道德的毫无心理负担的践踏。对受害人造成的生理与心理迫害，远高于一般的伤害和杀人犯罪，造成的社会影响也远为恶劣。更何况这是对于亲生儿女，对于婴幼儿的犯罪，匪夷所思，泯灭人性。这样的父母对于儿女来说，空存亲子之名，毫无亲子之实，反远不如陌路之人。
所以，在这样的案件中，亲子关系决不应该成为犯罪的保护伞或减轻处罚的理由；相反，应该成为从重从严处罚的理由。试想，如果是毫无血缘关系的人，对于受害的婴幼儿犯下这样的罪行，该受何等的刑罚？从轻处罚将直接违背“罪刑相适应”和“适用刑法人人平等”的原则。
2、对于遗弃儿童行为的量刑偏轻
对于遗弃未成年人的行为，根据现有法律规定，处罚方式主要两种：情节轻的，处5日以下治安拘留或警告（2006《治安管理处罚法》第45条2款规定）；情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或管制（1997《刑法》第261条）。
被抛弃的婴儿多为患病婴儿或女婴，与虐待亲子的行为相似，在明知婴儿生命力极其脆弱甚至生命危重的情况下，父母不但不履行义务予以哺育治疗，反而将其遗弃，是对婴儿生命权利的漠视和对社会基本伦理的践踏。亲子关系应该成为从重从严处罚的理由。
(五)、未对弃婴身份的确认给出具体程序
目前弃婴、弃儿的身份主要由民政部门确认，存在一些隐患：
1、没有明确的宣布国家监护的程序，导致儿童的监护状态不确定，这有时让社会福利机构处于被动。比如对于意外走失的未成年人，社会福利机构在送养时将面临风险。
2、对“发现弃婴、弃儿后如何送到社会福利机构”没有规定。这可能导致两个问题：一是公民发现了弃婴、弃儿想将其送到社会福利机构，却无法达成；二是导致大量事实收养发生，即公民发现了弃婴、弃儿而不将其送到社会福利机构。但现有立法并不承认事实收养，这对未成年人的保护非常不利。
3、弃婴、弃儿身份确定程序缺位使得查找生父母的程序形式化，不利于打击父母遗弃子女的行为。由于缺乏现实、有效的查找生父母的程序，很少有父母会因为遗弃未成年人而被追究责任。
三、完善《刑法》，保护儿童的紧迫性
2010年，中国已经超越日本跃升仅次于美国的世界第二大经济体，经济腾飞举世瞩目的同时儿童保护却起步甚晚步履维艰。买卖亲子，带童乞讨，母杀病子，都是国家之耻，民族之辱。儿童问题事关社会稳定和国家可持续发展，与当前社会很多重大问题紧密相关；与其它问题显著不同，儿童问题关系面广，在时间上的影响深度非常大，必须遵循及早入手、预防为主的上游干预原则。否则，其负面后果将继续向下影响几代人。当前我国人口结构正面临重大变化，保护、关怀儿童更是刻不容缓。
建议:
儿童的保护在所有的国家保护中，应该拥有最高级别的刚性和最高级别的优先性。因其绝对无助，因其属于未来，因其身份对于族群的人伦意义。
儿童是家庭的，更是国家的，儿童应被当作独立的个人看待，在儿童的基本权利受到侵害时，保护儿童国家和社会责无旁贷。完善儿童保护立法刻不容缓，现对刑法提出以下修改建议：
（一）、禁止儿童乞讨
建议将《刑法修正案（六）》第17条修改为二款：
“组织残疾人、儿童乞讨的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
以牟利为目的，利用残疾人、不满14周岁的未成年人乞讨，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
（二）、建立儿童案件配套处理程序，调整对于虐童行为的量刑尺度，对儿童加以特殊保护。
《刑法》第二百六十条规定：
“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理。”
刑法对虐待罪的规定宜在以下方面做出改变：
一、改未成年人虐待案件为完全的公诉制度。对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向公安部门提出检举或者控告，公安部门接到告诉后即可立案，以“虐待情节轻微”作为检察院公诉的充要条件。
当孩子的生命健康面临监护人的威胁时，国家应责无旁贷的代年幼弱小的孩子去追究那些不称职父母或其他监护人的责任。检察院可以在未成年人虐待案件和剥夺监护资格的案件中代表国家直接起诉父母或其他监护人，最大限度的保障未成年人的合法权益，而不是采用自诉的方式，要求自诉方承担举证的责任：
1、与被虐待的其他成年家庭成员不同，未成年人的自诉权因为法定代理人制度的限制很难自己行使。
2、与不履行监护职责案件相比，虐待案件的取证要更艰难，证明标准也高得多，这对诉权仍依赖法定代理人（很多时候就是被告）行使的未成年人具有极大的挑战。
3、虐待和遗弃案件是严重侵犯未成年人权利的案件，国家公诉此类案件，既不需要增加编制，也是基本职责。
二、虐待家庭成员情节严重，出现法条第二款规定的情形（致使被害人重伤、死亡），若虐待结果间接造成被害人重伤或死亡的（如被害人不甘心再受虐而自杀）按过失伤害罪或过失杀人罪定罪处罚；若虐待与被害人的死亡之间存在着直接的因果关系，如被害人受虐待造成身体严重损害或导致死亡的，则按“故意伤害”以及“故意杀人”定罪处罚。
法条要作如此的改变是基于如下考虑：被害人尚在生时法律相对较轻地处罚施虐者，是寄望通过一定的法律教育手段，使施虐者能认识错误，最终能以正确的方式继续抚养被虐者，有利于家庭生活和社会关系的稳定，成就法律制度的最大效益；被害人因施虐者的故意行为而死亡时，原本的家庭生活不复存在，被害人享有的权利也被彻底剥夺，施虐者对被害人应负有的抚养义务也被非法抛弃，具有以法定的形式加重其刑罚的理由。
三、在家庭虐待案中，基于未成年人判断能力、自救能力相对有限的实际情况，未成年人所受法律的保护应有别于其他成年的家庭成员，成就本罪构成要件的犯罪者应在“虐待罪”的法定量刑幅度内从重处罚。
基于上述考虑，建议将《刑法》第二百六十条改为：
“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，若虐待结果间接造成被害人重伤或死亡的按“过失伤害”或“过失杀人”定罪处罚；若虐待直接造成被害人受伤或死亡，按“故意伤害”以及“故意杀人”定罪处罚。
对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人均权向公安部门提出检举或者控告，公安部门接到告诉即可立案。
未成年人虐待案件由国家司法机关依法行使公诉权力，按照完整意义上的检控程序进行，经过侦查、审查起诉、审判三个刑事追诉阶段，最大限度的保障未成年人的合法权益。
虐待未成年人，成就本罪构成要件的犯罪者从重处罚。”
（三）、调整对于遗弃儿童行为的量刑尺度，对儿童加以特殊保护。
刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
基于儿童特别是婴幼儿几乎没有自救能力的实际情况，儿童所受法律的保护应有别于其他成年的家庭成员，建议刑法二百六十一条增加内容，明确规定：
“未成年人遗弃案件由国家司法机关依法行使公诉权力，按照完整意义上的检控程序进行，经过侦查、审查起诉、审判三个刑事追诉阶段，最大限度的保障未成年人的合法权益。
遗弃或伤害未成年人，成就本罪构成要件的犯罪者应在法定量刑幅度内从重处罚。遗弃或故意伤害婴幼儿（0-6岁）致其重伤或死亡的按刑法二百三十四条定罪处罚。”
（四）、就弃婴身份确认给出法定程序
建议在刑法中增加以下条款：
“公民发现弃婴或弃儿后，应立即向捡拾地公安机关报案。公安机关接到报案后，应立即受理。
第一款、公安机关应保障弃婴或弃儿生命权，尽快将其送到指定的医院接受体检和传染病检查，并安排后续治疗。
第二款、对于不需要在医院接受紧急治疗或医疗观察的未成年人，可暂交社会福利机构或其他未成年人照顾中心代养。
第三，公安机关在受理报案后的当日或两日内启动查找生父母的程序。
（1）发布查找生父母公告，详细描述弃婴、弃儿的特征，附有照片，鼓励知情者举报，并详细写明联系人和联系方式。
（2）在公告期内，公安机关要积极进行调查。对有基本证据证明父母遗弃子女的案件，要进行刑事立案侦查。
第四款，法定期限截止后，仍无法查找到生父母的，公安机关在原来公告的范围内发布国家监护公告。公安机关将该未成年人正式送进社会福利机构。社会福利机构正式代表国家对其代养的未成年人履行国家监护职责。”
（五）、资金支持
建议以政府财政拨款为主，向相关责任人员追讨抚养费、接受社会捐赠等形式为儿童保护提供稳定的资金支持。其中财政拨款部分由国家和地方政府共同承担。
建议人：周洪宇，第十一届全国人大代表，湖北省人大常委会副主任，
华中师范大学教育学院教授
代表助理：赵珊珊，北京银行风险管理总部员工
尚晓媛，北京师范大学社会发展与公共政策学院教授
张文娟，北京青少年法律援助与研究中心副主任
陈亚团，西安博爱儿童虐待预防救助中心助理
张志伟，北京百瑞律师事务所律师
